Competencia del juez del concurso para conocer de la identidad de adquirente en la transmisión en globo concursal

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En esta nota queremos mostrar la evolución jurisprudencial y legal sobre la asunción o no de las deudas de la Seguridad Social por el adquirente de una empresa en concurso.

De una parte, los Jueces de lo Mercantil venían declarando la no subrogación en las deudas anteriores por el comprador de una empresa en concurso. De otro modo, se quebraba toda la pars conditio creditorum, pues la TGSS podría cobrar hasta los créditos subordinados, mientras que la masa pasiva apenas percibiría su crédito.

La reforma de 5 de Septiembre 2014 parece que resuelve la cuestión y dispone, aparentemente, una subrogación a efectos laborales y de la Seguridad Social en relación al 146 bis. No obstante, esta nueva regulación deberá ser ratificada por el Poder Legislativo y veremos si se confirma o se revoca.

No obstante, lo más relevante a estos efectos es que el Juez de lo Mercantil mantiene la competencia para que decida si ante una transmisión unitaria existe identidad entre el concursado y el adquirente para declarar una subrogación en la deuda de la Seguridad Social o no. Por tanto, serán los Jueces de lo Mercantil quienes fijen los criterios para valorar esa identidad y establecer los parámetros concursales que permitan excluir la mencionada subrogación en las deudas de la Seguridad Social. Veamos este proceso.

El nuevo artículo 146 bis, introducido por el RD Ley 11/2014 recoge unas reglas aplicables al caso de la transmisión de las unidades productivas, unificando así el régimen de venta de unidad productiva tanto si se da en fase común, por la vía del artículo 43, como en convenio o liquidación.

En concreto, el artículo establece:

  1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. 
  1. También se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones.
  1. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa.
  1. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2. 

La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.

El objetivo de este artículo es facilitar y fomentar el mantenimiento de la actividad empresarial y las transmisiones de empresa en conjunto, por ello, introduce principalmente, dos importantes novedades:

  1. Cesión de derechos y obligaciones al adquirente: se establece la subrogación automática del adquirente en contratos, así como licencias o autorizaciones administrativas, todo ello justificado en la medida en que estén vinculados al mantenimiento y continuidad de la actividad de la unidad productiva transmitida.
  2. No asunción de deudas anteriores por el adquirente: La reforma ha recogido aquella solicitud de no subrogación en las deudas de la concursada, que se venía incluyendo por los administradores concursales en los planes de liquidación para el caso de ventas unitarias. Esta mención resultaba necesaria, puesto que en caso contrario, la viabilidad de venta de unidades productivas se tornaba prácticamente imposible, ante los temores fundados del adquirente de diversas derivaciones de deudas del concursado.

Sin embargo, a pesar de este avance, la Ley excepciona: salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2. Así, se diferencian dos supuestos:

  • Asunción expresa de las deudas por el adquirente: en este caso es evidente la subrogación en las deudas del concursado, ante la aceptación expresa por parte del adquirente.
  • Referencia al 149.2 LC, subrogación a efectos laborales y de la Seguridad Social: se excepciona asimismo lo dispuesto en el 149.2 LC, también reformado. Recordemos que este artículo recoge una norma supletoria al plan de liquidación, por lo que, surgen algunas dudas.

¿La inclusión de la norma del art. 149.2 en una regla supletoria del plan de liquidación hace que sea plenamente aplicable la excepción del art. 5 de la Directiva? ¿Supone un cambio la mención de esta regla supletoria en el 146 bis?

La cuestión de la subrogación en las deudas de la Seguridad Social había sido ya zanjada por la jurisprudencia de los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales, en el mismo sentido que la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo (art. 5.1), es decir, rechazando la subrogación, como medida de fomento del tejido empresarial. Pero la reforma toma un giro radical e incluye de forma expresa la subrogación en deudas de la Seguridad Social.

A priori, parece que este apartado deja de ser una regla supletoria y resulta de aplicación en los casos de transmisiones de unidades productivas. Sin embargo, el propio 149.2 LC, atribuye la competencia al Juez del concurso para determinar si se aplica esta subrogación o no.

Competencia del Juez Mercantil para conocer de la identidad del adquirente: En concreto, es el Juez del concurso quien debe determinar si se da la identidad entre concursado y adquirente, como entidad económica, para que pueda darse la atribución de deudas.

Así, el Juez Mercantil deberá analizar si se dan los criterios para entender que concurre dicha identidad en el adquirente, y caso contrario, podrá exonerar de la subrogación en las deudas laborales y de Seguridad Social. Estos criterios varían en las diferentes jurisdicciones, por lo que habrán de configurarse los mismos conforme a criterios concursales. Dejamos esta cuestión para otro comentario.

Por lo tanto, esta reforma, aún cuando dice que quiere favorecer la transmisión de las unidades productivas como señala la exposición de motivos, puede suponer un freno al interés de compra de los futuros adquirentes. Debe destacarse que, en caso de empresas concursadas en las que la actividad empresarial continúe desarrollándose, las deudas de la TGSS suelen suponer una cuantía importante, por lo que esta modificación del texto dificulta las transmisiones de unidades productivas.

A pesar de ello, queda la vía de la competencia del Juez del Concurso para determinar la identidad empresarial, como forma de exonerar al adquirente de las deudas concursales.

¿Qué criterios se pueden seguir para analizar esta identidad? ¿Son los mismos que en el ámbito laboral? ¿Ha existido tutela en la venta unitaria para evitar conexión entre el adquirente y la empresa en concurso? ¿Se puede frustrar la liquidación unitaria con esta incorporación?

En cualquier caso, como hemos señalado, esta reforma se encuentra pendiente de tramitación en Ley. Veremos si se mantiene esta postura o resulta nuevamente modificada.

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