Diferencias entre la ‘reinsolvencia’ y el incumplimiento del convenio

reinsolvencia

Se comenta una sentencia que diferencia entre la reinsolvencia que, supone la existencia de una causa de insolvencia constante el convenio, y el incumplimiento del convenio en sí mismo. Se aborda el plano sustantivo de lo que es cada figura y el cauce procesal que nos lleva a un incidente concursal para plantear la reinsolvencia, y un trámite especial de declaración de incumplimiento de convenio, que difiere del anterior y cuya elección equivocada puede dar lugar a la nulidad de lo actuado. En este caso la TGSS solicita la “reinsolvencia” al haberse dejado de atender los créditos post-convenio, sin embargo no se tramita el incidente si no un incumplimiento de convenio.

Analizamos la Sentencia de la AP de Pontevedra de 9.10.2014 que trata la diferencia entre el incumplimiento de convenio y el incidente de apertura de la fase de liquidación (reinsolvencia).

Una vez aprobado el convenio, la concursada debe cumplir con las obligaciones contraídas, así como con aquellas que se vayan generando por la continuación de la actividad. Se diferencian por tanto:

  • Obligaciones asumidas en el plan de pagos y viabilidad: se trata de aquellas cuyo integro cumplimiento supondrá la conclusión del concurso de acreedores por cumplimiento del convenio.
  • Obligaciones que se van generando con el cumplimiento de convenio. Estas son las obligaciones que surgen de la continuación de la actividad empresarial o profesional que deriva del cumplimiento de convenio la mayoría de las veces.

El juzgado de instancia desestimó la demanda de la TGSS, al tramitar la misma erróneamente como un incumplimiento de convenio, al entender que carecía de legitimación activa para solicitar el mismo, puesto que sólo ostentaba créditos contra la masa.

La Audiencia Provincial de Pontevedra señala expresamente que “el deudor, para evitar la liquidación no sólo debe cumplir el convenio sino también las nuevas obligaciones que se vayan adquiriendo durante la vigencia del convenio”.

Por lo tanto, en caso de convenio, la sombra de la liquidación aparece sobre el deudor por incumplimiento de convenio, pero también cuando se solicite por un acreedor ante la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso, es decir, lo que se ha venido a llamar “reinsolvencia”.

Diferencia procesal y sustantiva: Se diferencia así entre la acción por incumplimiento de convenio del incidente de apertura de liquidación ex art. 142.2 LC.

  • Liquidación por incumplimiento de convenio (acción de incumplimiento solicitada por acreedor afecto al convenio): El primero de los supuestos supone el incumplimiento de pago de las obligaciones contraídas en base al propio convenio, es decir, de lo establecido en el plan de pagos y en el plan de viabilidad. Por tanto, en caso de que surjan créditos contra la masa y no sean atendidos, no estaremos ante un incumplimiento de convenio como tal, puesto que este se refiere a créditos concursales, y por ende, los legitimados para instarlo serán los acreedores afectos al mismo.
  • Liquidación por situación de insolvencia o la “reinsolvencia” en el convenio: No obstante, este impago de créditos contra la masa puede suponer igualmente el fin de la fase de convenio y la apertura de la liquidación. Para poder solicitar la misma el acreedor interesado deberá acreditar la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso ex art. 2.4 LC.

Este es el caso de la Sentencia comentada. La demandante-apelante, TGSS, alega la nulidad de actuaciones ante la indefensión generada y la incongruencia de la resolución recurrida, al tramitar una acción de incumplimiento de convenio, cuando lo que había instado era un incidente de apertura de liquidación por “reinsolvencia” de la sociedad. Así, en cumplimiento de lo exigido por el art. 142.2 LC la TGSS acredita el incumplimiento de pago de más de tres mensualidades correspondientes a las cuotas de Seguridad Social. Por ello la Audiencia Provincial de Pontevedra declara la nulidad de lo actuado y el deber de convocar la vista a que se refiere la LC (art. 142.2 y 19 LC).

En otro comentario veremos las consecuencias que la apertura de la liquidación post-convenio tiene respecto a la culpabilidad del empresario en el concurso.

pdf SENTENCIA 9 OCTUBRE2014

 

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