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Un amplio número de administradores concursales no han sido designados en concursos y carecen de experiencia como para manejar un concurso de acreedores adecuadamente, por lo que AC.org se compromete a transmitir experiencia para afrontar correctamente este tipo de escenarios.
AC.org planteará progresivamente en este apartado un amplio abanico de dudas y diversas situaciones, incidencias, en las que se producen elementos no configurados jurisprudencialmente, y que pueden ser objeto de debate y que derivan de la gestión concursal para su resolución.

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INTERVENCIÓN DE LOS ACREEDORES CON PRIVILEGIO ESPECIAL RESPECTO DE LA APROBACIÓN O NO DE LA VENTA UNITARIA DE EMPRESA EN CONCURSO DE LIQUIDACIÓN TRAS LA REFORMA DE LA LC.

A continuación queremos abordar una valoración respecto de cuál es el papel de la entidad financiera que goza de privilegio especial con derecho de ejecución separada en un concurso en el que se realiza una liquidación unitaria, en la que se pretende vender toda la unidad de negocio y adjudicar una parte del precio a los bienes que son objeto de hipoteca o privilegio especial. En este sentido, parece que la ley establece que se precisa el 75% del voto favorable de aquellos acreedores citados para esta transmisión, ya que en caso contrario no podría llevarse a efecto. Veamos algunas cuestiones a este respecto.

  • Nueva redacción del 149.1.3ª a) enajenación de bienes afectos a créditos con privilegio especial en caso de enajenación unitaria: el RD ley 11/2014 ha modificado las reglas supletorias del plan de liquidación establecidas en el artículo 149 LC. En concreto, en relación a la enajenación de bienes afectos al privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4 LC, salvo que estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas que se enajenen en conjunto. En estos casos se señalan dos reglas especiales, distinguiendo en función de la subsistencia o no de la garantía real.
  • Enajenación sin subsistencia de garantía: en estos casos, se introduce expresamente la regla de la distribución proporcional del precio obtenido equivalente al valor del bien respeto del global, que ya venía siendo aplicada por los Jueces de lo Mercantil, a solicitud de los administradores concursales en el plan de liquidación.

En este punto es necesario tener en cuenta el valor de la garantía que se ha señalado en el apartado anterior (9/10 del valor de tasación), ya que si con el precio proporcional no se alcanzase el mismo, los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada y representen al menos el 75% del pasivo de esta naturaleza y que pertenezcan a la misma clase deberán prestar su conformidad. Se suscitan varias cuestiones en este punto:

  • Acreedores con derecho de ejecución separada: no todos los acreedores que tengan un bien afecto como garantía pueden manifestar su conformidad o no. Sólo aquellos que conserven su derecho de ejecución separada podrán poner de manifiesto su posición. Por ello, es necesario tener en cuenta quienes son estos. Así, encontramos a aquellos que hubieran iniciado la ejecución antes de la declaración de concurso, aquellos que inicien la ejecución separada antes de la apertura de la fase de liquidación, pero habiendo transcurrido un año desde la declaración de concurso sin que se haya abierto la misma (art. 56.1 LC); en caso de incumplimiento de convenio (art. 140.4 LC) y en caso de incumplimiento de la opción de pago del art. 155.2 LC. Esto supone que todos los demás acreedores deberán asumir el resultado, independientemente del mismo.
  • Características de los acreedores que compongan el 75%: por otro lado, no sólo se exige el derecho de ejecución separada de estos acreedores, si no que el 75% debe darse respecto del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del art. 94.2 LC. Por tanto, deben ser acreedores cuya garantía recaiga sobre bienes afectos a la unidad productiva que se transmite, pero además, deben ser de la misma clase. Esto es, deben mostrar su conformidad los acreedores de las clases del art. 94.2 LC, y con un 75% de los acreedores de cada una de las clases (financieros, públicos, laborales o del resto).
  • Aplicación obligatoria o supletoria de las reglas del 149.1. LC: es necesario analizar si la aplicación de estas nuevas reglas es imperativa o sólo son de aplicación en caso de ausencia o insuficiencia del plan de liquidación. En el nuevo artículo 146 bis, se regulan las especialidades de la transmisión de unidades productivas. Sólo hace referencia al apartado 2º del art. 149 LC, no al 1º o 3º. De este modo se desprende que el apartado primero del mismo, en el que se establece esta forma de realización de los bienes afectos a privilegio especial, sólo resulta de aplicación en caso de inexistencia de plan de liquidación o de forma supletoria a este. Por tanto, el plan de liquidación puede establecer otras formas de realización y omitir la necesidad de conformidad de los acreedores privilegiados para la realización de los bienes afectos a garantía.

¿Es posible concluir un concurso aun teniendo bienes pero que carecen de valor alguno frente a una hipoteca de mayor importe?
¿Cuáles son las condiciones para una subasta concursal en el Juzgado Mercantil de cierre de concurso y venta de bienes invendibles?

En el ámbito concursal, y en concreto en los casos de liquidación, muchas veces nos encontramos con situaciones en las que se hace difícil la conclusión del concurso. Y ello porque la venta de bienes, en especial inmuebles, resulta cada vez más complicada.

De la inicial venta a terceros de los inmuebles, aunque estos tuvieran carga hipotecaria, se pasó a la técnica de la dación en pago o venta a la inmobiliaria del banco titular de la garantía, que se adjudicaba el bien, condonándose el resto de la deuda o la liquidación que fuere menester en cada caso. Con ello, se iban logrando cancelar las cargas y llevar a efecto la realización de bienes de valor cero para la masa activa. Decimos valor cero porque los gravámenes hipotecarios eran, en general, superiores al valor del inmueble.

Pero esa dinámica no se ha incorporado a otras entidades que, como el SAREB, han venido recibiendo inmuebles de los bancos pero que no se incorporan a esta dinámica. Con ello, surge el problema para la Administración Concursal de liquidación de esos inmuebles con un valor no realizable positivamente para la masa.

Ante este supuesto, nos preguntamos las salidas que caben ante esta situación de tenencia de varios inmuebles que no tienen comprador pero de los que hemos de proceder a su venta. En principio contamos dos experiencias que hemos tramitado en diferentes Juzgados de lo Mercantil y que son de interés.

Por un lado, la conclusión de concurso por la falta de valor realizable del bien inmueble que todavía existe en la masa. Y, por otro lado, la celebración de una subasta judicial concursal al negarse los bancos a la adjudicación o al rechazar una entrega del bien para cancelación de su crédito, bien de manera directa, bien a través de la empresa inmobiliaria del banco. Veremos en este caso cómo sería la subasta judicial concursal que permitiría la venta del bien y la conclusión del concurso.

A continuación se analizan los dos supuestos referidos:

  1. A) Conclusión de concurso por ausencia de valor realizable:

La realización de un bien implica la obtención de un ingreso por el mismo. La venta negativa o la venta sin resultado positivo para la masa, significa que estamos ante un bien no realizable. Por tanto, si en el concurso nos encontramos con que la masa se compone únicamente de varios bienes inmuebles que no tienen valor alguno, dado que la carga hipotecaria es superior al valor realizable del bien, se puede acudir a la conclusión del concurso por falta de valor realizable de los bienes.

La tramitación de esta posibilidad se ha facilitado aun más con ocasión de la reforma concursal de septiembre de 2014 (RD Ley 11/2014), en la que se indica ya el sistema del valor razonable, de tal manera que sólo por el 90% del valor de tasación del bien, pueda existir un crédito con privilegio especial.

En todo caso, ante esta situación se puede solicitar al Juzgado de lo Mercantil la conclusión del concurso, fundamentando la misma en la inexistencia de bienes realizables.

En caso de que el Juzgado acepte la conclusión del concurso, lo que ocurrirá es que nacerá el derecho de ejecución individual que estaba bloqueado por el concurso para la entidad hipotecante y, de esta manera, podrá iniciar una ejecución hipotecaria frente a la entidad en concurso, sacar a subasta el bien y lograr su adjudicación.

En este punto, se presentan algunos problemas respecto a la legitimación residual para conocer de dicho procedimiento hipotecario por parte de la Administración Concursal o, incluso, del anterior administrador social. No obstante, esta cuestión no será objeto de interpretación en este momento.

  1. B) Solicitud de subasta concursal con fijación de condiciones para la misma:

El administrador concursal no está sujeto a seguir los cauces establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución hipotecaria. Más bien puede utilizar la LEC como base para la fijación de unas condiciones especiales de subasta dentro del Juzgado de lo Mercantil.

En base a este derecho, lo razonable es que el administrador concursal solicite del Juzgado la venta de los bienes pendientes, en especial los de carácter inmueble, configurando una subasta propia, de la que se de traslado a los acreedores, a terceros y a los propios acreedores con privilegio especial.

En nuestra opinión, se pueden presentar una serie de condiciones que pueden variar en función del tipo de bien. Veamos estas condiciones.

-Posibilidad de acudir a la subasta sin consignación previaLa primera condición de la subasta que puede solicitar el administrador concursal es la falta de necesidad de consignar una cantidad para acudir a la subasta pública que se celebre ante el Juzgado de lo Mercantil. Se trata de favorecer la concurrencia de postores y las ofertas que se presenten.

-Subasta única con diversas fases: La subasta será una pero comprende dos fases en las que se dará, por un lado, preferencia a aquellos que presenten ofertas que igualen o superen el 50% del valor del bien, y una segunda fase para las ofertas inferiores al 50% del valor. Veamos:

  • Fase primera: presentación de ofertas que igualen o superen el 50% del valor del bien. Se recibirán ofertas de este perfil y, caso de que existan, se ofrecerá al banco que dispone del privilegio especial sobre el bien la posibilidad de que se adjudique la finca por la misma cuantía ofrecida por los postores.
  • Segunda fase: ofertas de compra inferiores al 50% del valor del bien. Se recogerán dichas ofertas en la subasta y, a continuación, se le preguntará a la entidad que goza de privilegio especial si desea adjudicarse la finca por el 50% de su valor. En tal caso se la adjudicará el banco. En caso contrario, se procederá a la adjudicación del mismo al que hubiera sido mejor postor en esta segunda fase. En este segundo supuesto de rechazo de adjudicación por el banco, se adjudicará aquella que resulte de mayor valor, sin sujeción a tipo mínimo.
  • Protección frente a ofertas ruinosas: No obstante, conviene incorporar una cláusula en la cual la Administración Concursal se reserva el derecho a no adjudicar un bien si considera que el valor de la oferta es desproporcionada al valor del bien objeto de subasta.

Consideramos que es importante concluir los concursos en los que estamos involucrados y muchas veces la dinámica de gestión y de negociación con bancos en orden a una dación en pago o a una adjudicación, perjudica mucho el tiempo de cierre del concurso. Por ello, creemos oportunas estas opciones que hemos presentado.

Recordar que en el caso de la conclusión del concurso conviene hablar con Su Señoría antes de hacer la solicitud, no vaya a ser que sea contrario a este trámite. En algunos casos, los bancos también se oponen al mismo y debe recurrirse al sistema de la subasta judicial pese a haberse intentado la opción de la conclusión.

Nuevamente, la reforma operada por el RD Ley 11/2014 en la Ley Concursal tiene especial incidencia en la aprobación de convenios. En concreto nos referimos al nuevo concepto de “valor de la garantía” y sus efectos sobre la clasificación de créditos privilegiados especiales. El efecto de constreñir el privilegio especial al valor real del bien con 9/10 de su valor tiene una incidencia importante respecto a la aprobación de los convenios. Nos explicamos.

Conversión de créditos privilegiados en ordinarios: El efecto directo se produce sobre los acreedores con privilegio especial que están a la cola de las garantías, que tienen otros acreedores hipotecarios por delante y por ello, resulta un valor insuficiente del bien. Todos ellos van a ser considerados crédito ordinario en el exceso del valor de garantía que se establece en 9/10 del valor de tasación del bien.

La caída del mercado inmobiliario ha desdibujado un panorama de grandes hipotecas frente a un valor muy alto en su día y ahora escaso. Por ello, respecto de un bien de valor de 100 e hipotecas de 300 sólo 90 constituirá el valor de la garantía, y por tanto, de crédito privilegiado. El resto será crédito ordinario.

¿Qué ocurre? Que la masa ordinaria se llena de acreedores que tenían privilegio especial en el concurso y que ahora, con su consideración de créditos ordinarios, van a poder votar en un convenio.

Mayores dificultades para alcance de convenio: De esta manera, con este pasivo ordinario tan bancario y que viene como privilegio especial frustrado por el valor del bien, surge para el deudor la difícil tarea de lograr un convenio con tantos bancos en esa posición.

Alcanzar un convenio con los bancos no es fácil. Se realizan muchas gestiones, tiene una compleja tramitación, y es necesario tratar con un sin fin de organismos para tomar decisiones, que normalmente llegan justo el último día. Si, además, la sensación inicial de la entidad financiera es la de ser un crédito con privilegio especial pero finalmente tener un crédito ordinario multiplicado por varios, porque incluso puede ser de avales prestados, será más difícil negociar un convenio.

Diferentes alternativas (compra de créditos al descuento, salidas pactadas, …): Por ello, como consecuencia de esta medida, creemos que ahora va a ser mucho más difícil alcanzar convenios, salvo que el crédito del banco hipotecario pero convertido en ordinario por fallido y por escaso valor de la garantía, sea objeto de cesión a un fondo de inversión que lo compre al descuento, pagando un 5%, lo revenda después al 10%, mediante un convenio que pague el deudor de inicio. Se aciertan salidas pactadas como la de proponer un pago del 10% de inicio del convenio al concurso porque esto va a permitir a los fondos de inversión duplicar o recibir una mejora de la compra de su crédito. Iremos viendo estas cuestiones.

Se comenta una sentencia que diferencia entre la reinsolvencia que, supone la existencia de una causa de insolvencia constante el convenio, y el incumplimiento del convenio en sí mismo. Se aborda el plano sustantivo de lo que es cada figura y el cauce procesal que nos lleva a un incidente concursal para plantear la reinsolvencia, y un trámite especial de declaración de incumplimiento de convenio, que difiere del anterior y cuya elección equivocada puede dar lugar a la nulidad de lo actuado. En este caso la TGSS solicita la “reinsolvencia” al haberse dejado de atender los créditos post-convenio, sin embargo no se tramita el incidente si no un incumplimiento de convenio.

Analizamos la Sentencia de la AP de Pontevedra de 9.10.2014 que trata la diferencia entre el incumplimiento de convenio y el incidente de apertura de la fase de liquidación (reinsolvencia).

Una vez aprobado el convenio, la concursada debe cumplir con las obligaciones contraídas, así como con aquellas que se vayan generando por la continuación de la actividad. Se diferencian por tanto:

  • Obligaciones asumidas en el plan de pagos y viabilidad: se trata de aquellas cuyo integro cumplimiento supondrá la conclusión del concurso de acreedores por cumplimiento del convenio.
  • Obligaciones que se van generando con el cumplimiento de convenio. Estas son las obligaciones que surgen de la continuación de la actividad empresarial o profesional que deriva del cumplimiento de convenio la mayoría de las veces.

El juzgado de instancia desestimó la demanda de la TGSS, al tramitar la misma erróneamente como un incumplimiento de convenio, al entender que carecía de legitimación activa para solicitar el mismo, puesto que sólo ostentaba créditos contra la masa.

La Audiencia Provincial de Pontevedra señala expresamente que “el deudor, para evitar la liquidación no sólo debe cumplir el convenio sino también las nuevas obligaciones que se vayan adquiriendo durante la vigencia del convenio”.

Por lo tanto, en caso de convenio, la sombra de la liquidación aparece sobre el deudor por incumplimiento de convenio, pero también cuando se solicite por un acreedor ante la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso, es decir, lo que se ha venido a llamar “reinsolvencia”.

Diferencia procesal y sustantiva: Se diferencia así entre la acción por incumplimiento de convenio del incidente de apertura de liquidación ex art. 142.2 LC.

  • Liquidación por incumplimiento de convenio (acción de incumplimiento solicitada por acreedor afecto al convenio): El primero de los supuestos supone el incumplimiento de pago de las obligaciones contraídas en base al propio convenio, es decir, de lo establecido en el plan de pagos y en el plan de viabilidad. Por tanto, en caso de que surjan créditos contra la masa y no sean atendidos, no estaremos ante un incumplimiento de convenio como tal, puesto que este se refiere a créditos concursales, y por ende, los legitimados para instarlo serán los acreedores afectos al mismo.
  • Liquidación por situación de insolvencia o la “reinsolvencia” en el convenio: No obstante, este impago de créditos contra la masa puede suponer igualmente el fin de la fase de convenio y la apertura de la liquidación. Para poder solicitar la misma el acreedor interesado deberá acreditar la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso ex art. 2.4 LC.

Este es el caso de la Sentencia comentada. La demandante-apelante, TGSS, alega la nulidad de actuaciones ante la indefensión generada y la incongruencia de la resolución recurrida, al tramitar una acción de incumplimiento de convenio, cuando lo que había instado era un incidente de apertura de liquidación por “reinsolvencia” de la sociedad. Así, en cumplimiento de lo exigido por el art. 142.2 LC la TGSS acredita el incumplimiento de pago de más de tres mensualidades correspondientes a las cuotas de Seguridad Social. Por ello la Audiencia Provincial de Pontevedra declara la nulidad de lo actuado y el deber de convocar la vista a que se refiere la LC (art. 142.2 y 19 LC).

En otro comentario veremos las consecuencias que la apertura de la liquidación post-convenio tiene respecto a la culpabilidad del empresario en el concurso.

pdf SENTENCIA 9 OCTUBRE 2014

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